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第二节反垄断法（第5页）

是指处于市场支配地位的企业没有正当理由，对条件相同的交易对象，就其所提供的商品的价格或其他交易条件，给予明显有利或不利的区别对待。

（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

经营者违反《反垄断法》规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。

（三）经营者集中及其规制

所谓经营者集中，是指经营者通过各种外在方式集合经济力，从而提高市场地位的行为，在有的教材中也称经营者并购，但经营者集中的外延要比经营者并购宽泛，经营者并购只是经营者集中的方式之一。

经营者为提高市场地位从而提升自己的竞争力，可以通过自身资本积累、积聚等内在方式来进行，但此种内在提升方式进展慢、时间长、成本高，如通过合并、兼并、控股等外在方式集合经济力则能够迅速提高市场地位，提升竞争力。

因此，经营者集中行为往往成为其获得市场支配地位的最常见的途径之一。

经营者集中的方式在现实中可以是多种多样的，但在各国的反垄断法中一般都将其类型化，包括经营者合并和经营者控制。

1.经营者合并

这里的合并即公司法上的合并，是指两个或者两个以上的经营者合并为一个经营者，从而导致经营者集中的行为。

根据合并所导致的结果不同，可以分为吸收合并和新设合并，前者导致被合并经营者法人地位的消灭，合并经营者法人资格依然存在，只是发生了变更；后者导致合并企业和被合并企业法人资格同时消亡，产生了新的企业法人。

根据参与合并的经营者在产业链上的关系，则可以分为横向合并、纵向合并和混合合并。

横向合并发生在处于同一产业链同一环节的经营者之间；纵向合并发生在处于同一产业链上下环节的经营者之间；混合合并则发生在处于不同产业链的经营者之间。

2.经营者控制

经营者控制，是指经营者通过一定方式控制其他经营者，从而导致经营者集中的行为。

依照经营者获得对其他经营者控制的方式或途径，一般将经营者控制分为三类：一是收购控制，即通过收购其他经营者一定数量的股份或资产享有股东权而获得对其他经营者的控制；二是经营控制，也称合同控制，即通过受托经营合同或者联营合同享有对另一经营者营业的经营权而获得对其的控制；三是债权控制，即因享有对另一经营者的债权而获得对其的控制。

在学理上，还可以按照控制的内容，分为财产型控制、业务型控制和人事型控制。

我国的《反垄断法》将经营者控制分为两类，即收购控制和合同控制。

在行为主义理论下，经营者集中行为本身并不必然成为反垄断法的规制对象，因为经营者集中的直接后果，就是可能导致经营者或者经营者整体获取市场支配地位，但市场支配地位本身并不必然导致竞争的消减。

因此，反垄断法对经营者集中的规制，与其说是限制或者禁止其集中，不如说是对经营者集中后可能实施滥用市场支配地位的预防。

体现在各国的立法中，则表现为各国的反垄断法并不一律限制或禁止经营者集中，而只是要求特定的经营者在实施经营者集中行为时履行申报或登记义务，并接受有关部门的审查。

根据2008年《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的规定，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

经营者集中未达到前述申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。

国务院反垄断委员会审查经营者的集中，应当考虑下列因素：（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度；（3）经营者集中在相关市场内排除、限制竞争的可能性；（4）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（5）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（6）经营者集中对国民经济发展和社会公共利益的影响；（7）国务院反垄断执法机构认定应当考虑的其他因素。

经营者违反《反垄断法》规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款。

（四）行政性垄断及其规制

在成熟的市场经济国家，反垄断法一般并不对行政性垄断实施反垄断规制，这是因为，一方面，行政性垄断在这些国家的市场经济生活中表现并不突出，对市场竞争的危害也因而并不严重；另一方面，认为行政性垄断的形成机理同市场垄断有着本质的不同，因而其规制方式与规制内容也同对市场垄断的规制有本质区别。

但是，在我国由计划经济向市场经济过度、由人治社会向法治社会过度的特殊历史时期，由于政治体制改革与经济体制改革的不完全协调，使得不同的地方政府、不同的政府部门有着不同的利益考量，这就难免在权力的运用过程中对市场竞争作出偏离市场本身需要的干预，从而形成行政性垄断。

因此，我国的反垄断法也应该将行政性垄断纳入其规制对象的范畴。

1.行政性垄断的概念

所谓的行政性垄断，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权利，实施的排除、限制竞争行为。

较之于市场垄断，行政性垄断具有以下两个明显的特征：（1）实施的主体具有特定性，即非市场主体，而是行政机关以及法律、法规授权具有公共事务管理职能的组织；（2）其实施垄断行为不是凭借自身的市场地位或者经济优势，而是行政权力。

行政性垄断也不同于行政垄断，行政垄断即国家垄断，是国家对某一产业的生产、销售等进行直接控制，不允许其他市场主体进入该市场领域，并以行政的手段进行资源配置的情形，行政垄断不是现阶段中国的特有现象，它是国家主义的哲学思潮在经济领域的突出表现，在16至18世纪的西方国家亦颇为盛行，随着自由主义思潮的兴起，由这些经济政策所引发的行政垄断亦在这些国家逐渐被瓦解。

社会主义国家建立公有制的经济制度和计划经济体制后，几乎无一例外地实行了行政垄断。

而行政性垄断是在经济体制转轨的过程中，传统体制下的行政垄断与市场两股力量扭合在一起形成的新型垄断，本质上是一种“借行政权力，行市场行为”

的垄断。

2.行政性垄断的表现形式